Aktif ve pasifiyle bir sermaye şirketine devredilen ferdi işletmenin, devir dolayısıyla kdv istisnasından yararlanabilmesinin şartları hk.
Danıştay 7. Daire E. 2003/2860 K. 2004/2230 T. 15.9.2004 FERDİ BİR İŞLETMENİN SERMAYE ŞİRKETİNE DEVRİ KDV İSTİSNASI AKTİF VE PASİFİYLE BİR SERMAYE ŞİRKETİNE DEVREDİLEN FERDİ İŞLETMENİN, DEVİR DOLAYISIYLA KDV İSTİSNASINDAN YARARLANABİLMESİNİN ŞARTLARI HK. 3065/md. 17 Kararın Düzeltilmesini İsteyen: .... Vergi Dairesi Müdürlüğü Karşı Taraf: .... İstemin Özeti: Şahsi işletmesini aktif ve pasifi ile 3.1.1994 tarihinde, kurduğu limited şirkete devrettiği halde, devir kayıtlarını 31.1.1994 tarihinde yapmak ve anılan şirketten, ferdi işletmesinin kapanış bilançosuna göre hesaplanan öz sermaye kadar pay almamak suretiyle, 193 sayılı Gelir Vergisi Kanununun 81'inci maddesinin 2'nci fıkrasında öngörülen devir koşullarını ihlal etmesi sebebiyle, söz konusu devrin, Katma Değer Vergisi Kanununun 17'nci maddesinin 4'üncü fıkrasının (c) bendi kapsamına girmeyen satış niteliğinde olduğundan bahisle, davacı adına, inceleme raporuna dayanılarak, katma değer vergisi salınmasına ve kaçakçılık ve özel usulsüzlük cezaları kesilmesine ilişkin işlemleri iptal eden .... Vergi Mahkemesinin 14.5.1999 günlü ve E: 1998/707; K: 1999/312 sayılı kararının, özel usulsüzlük cezasının iptaline ilişkin hüküm fıkrasına yönelik temyiz istemi hakkında, konusu kalmadığından karar verilmesine yer olmadığına; katma değer vergisi ile kaçakçılık cezasına ilişkin hüküm fıkrasına yönelik temyiz isteminin ise reddine dair Danıştay Yedinci Dairesinin 24.6.2003 gün ve E: 2000/5853; K: 2003/3699 sayılı kararının; vergi inceleme raporu uyarınca tesis edilen tarh ve ceza kesme işlemlerinin yerinde olduğu ileri sürülerek düzeltilmesi istenilmektedir. Savunmanın Özeti: Savunma verilmemiştir. Tetkik Hakimi ....'in Düşüncesi: 3065 sayılı Katma Değer Vergisi Kanununun 17'nci maddesinin 4'üncü fıkrasının (c) bendinde, Gelir Vergisi Kanununun 81'inci maddesinde belirtilen işlemlerin vergiden müstesna olduğu belirtilmiştir. Öte yandan, 193 sayılı Gelir Vergisi Kanununun 81'inci maddesinin 2'nci fıkrasının olay tarihinde yürürlükte olan biçiminde, kazancı bilanço esasına göre tespit edilen ferdi bir işletmenin bilançosunun bir sermaye şirketine aktif ve pasifiyle bütün halinde devrolunması, devralan şirketin bilançosuna aynen geçirilmesi ve devredilen ferdi işletmenin sahip ve sahiplerinin şirketten devir bilançosuna göre hesaplanan öz sermaye tutarında ortaklık payı alması (Bu ortaklık payını temsil eden hisse senetlerinin nama yazılı olması şarttır) koşullarıyla devrin vergilendirilmeyeceği kurala bağlanmıştır. Olayda, yeni kurulan şirketten, şahsi işletmenin bilançosuna göre hesaplanan öz sermaye kadar pay alınmaması nedeniyle tesis edilen işlemde hukuka aykırılık bulunmamaktadır. Bu nedenle, Dairemiz kararının katma değer vergisi ile kaçakçılık cezasına ilişkin hüküm fıkrasına yönelik temyiz isteminin reddine dair hüküm fıkrasının ortadan kaldırılmasından sonra mahkeme kararının anılan hüküm fıkrasının bozulması gerektiği düşünülmektedir. Danıştay Savcısı ....'in...