Birleşmenin ilişkili şirketler arasında gerçekleştirilmiş olmasının tek başına kanunda yer alan teşviklerden yararlanmaya engel teşkil etmeyeceği, bununla birlikte kanunda belirtildiği şekilde birleşmenin istihdamın veya faaliyetin kaydırılması gibi sadece teşviklerden yararlanmak amacıyla yapıldığının tespitinin gerekli olduğu, olayda bu yönde yapılmış bir tespit olmadığı gibi davacı tarafından ibraz edilen yeminli mali müşavir tespit raporunda, birleşme sonucunda karlılığın ve istihdamın arttığına ilişkin tespit ve değerlendirmelere yer verildiği, bu nedenle eksik incelemeye dayalı olarak davacının ihtirazi kaydının kabul edilmemesi suretiyle yapılan işlem kanuna uygun olmadığından, aksi yöndeki mahkeme kararında hukuka uyarlık görülmediği hakkında.
4. Daire 2012/2729 E. , 2013/1376 K. "İçtihat Metni" T.C. D A N I Ş T A Y DÖRDÜNCÜ DAİRE Esas No : 2012/2729 Karar No : 2013/1376 Temyiz Eden : … Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketi Vekili : … Karşı Taraf : Boğaziçi Kurumlar Vergi Dairesi Müdürlüğü İSTANBUL İstemin Özeti : Davacı şirketin … Ayakkabı Çanta Dış Ticaret Anonim Şirketi ile yaptığı birleşme nedeniyle %5 oranında kurumlar vergisine tabi olması gerektiğini ileri sürerek verdiği ihtirazi kayıt kabul edilmeyerek 2009 yılı için tahakkuk ettirilen verginin fazlaya ilişkin kısmının kaldırılması istemiyle dava açılmıştır. ... Vergi Mahkemesinin … günlü ve E:…, K:… sayılı kararıyla, 5904 sayılı Kanun'un geçici 2/c maddesine göre birleşmelerde sadece teşviklerden yararlanılması amacıyla yapılan işlemlerin bulunması halinde teşviklerden yararlanılamayacağı belirtildiğinden davacının ilişkili olduğu anlaşılan şirketle yaptığı birleşme nedeniyle teşviklerden yararlandırılmamasında yasaya aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir. Hukuka aykırı olduğu ileri sürülerek kararın bozulması istenilmektedir. Savunmanın Özeti : Temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmuştur. Tetkik Hâkimi …'nun Düşüncesi : Kanuna uygun olmayan işlemin iptali gerekirken aksi yönde verilen Mahkeme Kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir. TÜRK MİLLETİ ADINA Hüküm veren Danıştay Dördüncü Dairesince gereği görüşüldü: Davacı şirketin … Ayakkabı Çanta Dış Ticaret Anonim Şirketi ile yaptığı birleşme nedeniyle %5 oranında kurumlar vergisine tabi olması gerektiğini ileri sürerek verdiği ihtirazi kayıt kabul edilmeyerek 2009 yılı için tahakkuk ettirilen verginin fazlaya ilişkin kısmının kaldırılması istemiyle açılan davayı reddeden Vergi Mahkemesi kararı temyiz edilmiştir. 5520 sayılı Kurumlar Vergisi Kanunu'na 5904 sayılı Kanunla eklenen geçici 5 inci maddesinde, Küçük ve Orta Büyüklükteki İşletmelerin bu madde kapsamında 31/12/2009 tarihine kadar yapılan birleşmelerinde; a) Birleşilen kurum tarafından münfesih kurumun birleşme tarihindeki sabit kıymetlerinin rayiç bedelle, diğer kıymetlerinin ise 213 sayılı Vergi Usul Kanununun değerleme hükümlerine göre değerlemek suretiyle bir bütün halinde devralınması ve bilançosuna kaydedilmesi, b) Birleşmeden doğan kazançların tamamının birleşme tarihi itibarıyla birleşilen şirketin sermayesine eklenmesi, c) Birleşilen kurumun, münfesih kurumun tahakkuk etmiş ve edecek vergi borçlarını ödeyeceğini ve diğer ödevlerini yerine getireceğini; münfesih kurumun, birleşmenin Ticaret Sicili Gazetesinde ilan edildiği tarihten itibaren otuz gün içinde birleşme nedeniyle vereceği kurumlar vergisi beyannamesine ekli bir taahhütnameyle taahhüt etmesi, ç) Birleşme sonrasında üç yıl süreyle aylık ortalama bazda birleşilen kurum ile münfesih kurum tarafından, 1/4/2009 tarihinden önce verilen son aya ilişkin sigorta bildirgelerine göre istihdam edilenlerin toplamından az olmamak üzere aylık istihdam sağlanması, şartlarıyla birleşme işlemlerinden doğan kazançların, kurumlar vergisi...