Ana sözleşmesinde gayrimenkul alıp satılacağına dair hükümler bulunduğu halde, kurulduğu tarihten itibaren şirketin böyle bir faaliyetinin bulunmadığı, gayrimenkul ticareti ile uğraştığına dair idarenin bir tespitinin de mevcut olmadığından hareketle, davalı idarece ihtirazi kayıt dikkate alınmayarak yapılan tahakkukta hukuka uyarlık görülmediği hakkında.
Danıştay 4. Daire E. 2004/319 K. 2004/1411 T. 8.6.2004 GAYRİMENKUL SATIŞINDAN DOĞAN KAZANÇ KURUMLAR VERGİSİ İSTİSNASI ANA SÖZLEŞMESİNDE GAYRİMENKUL ALIP SATILACAĞINA DAİR HÜKÜMLER BULUNDUĞU HALDE, KURULDUĞU TARİHTEN İTİBAREN ŞİRKETİN BÖYLE BİR FAALİYETİNİN BULUNMADIĞI, GAYRİMENKUL TİCARETİ İLE UĞRAŞTIĞINA DAİR İDARENİN BİR TESPİTİNİN DE MEVCUT OLMADIĞINDAN HAREKETLE, DAVALI İDARECE İHTİRAZİ KAYIT DİKKATE ALINMAYARAK YAPILAN TAHAKKUKTA HUKUKA UYARLIK GÖRÜLMEDİĞİ HAKKINDA. (5422/gç.md.28) İstemin Özeti : 1989 yılında şirketin aktifine giren, 2001 yılında satılan gayrimenkulün bedelinin sermayeye eklenmesi nedeniyle elde edilen kazanç yönünden 5422 sayılı Kurumlar Vergisi Kanunu'nun geçici 28?inci maddesindeki istisnadan yararlandırılması gerektiği belirtilerek ihtirazi kayıtla verilen 2001/10-12?nci ayları geçici vergi beyannamesi üzerinden fazladan tahakkuk eden geçici vergi ve fon payının ret ve iadesi istenmektedir?... Vergi Mahkemesi, 5422 sayılı Kurumlar Vergisi Kanunu'nun geçici 28?inci maddesinde, tam mükellefiyete tabi kurumların iştirak hisselerinin veya gayrimenkullerinin satışından doğan kazancın, satışın yapıldığı yılda kurum sermayesine ilave edilen kısmının kurumlar vergisinden müstesna olduğu, gayrimenkul ticareti ile bilfiil uğraşan kurumların bu istisnadan yararlanamayacaklarının belirtildiği, dosyanın incelenmesinden, davacı şirketin 15.3.1989 tarihinde iktisap ettiği gayrimenkulün 13.12.2001 tarihinde satışından doğan kazancın sermayeye eklenmesi nedeniyle elde edilen karın kurumlar vergisinden müstesna tutulması gerektiği belirtilerek ihtirazi kayıtla verilen beyanname üzerinden fazladan tahakkuk eden vergiye karşı dava açıldığının anlaşıldığı, yükümlünün gayrimenkul ticareti ile uğraşması nedeniyle maddede belirtilen istisna şartlarını ihlal ettiğinden söz edilerek ihtirazi kaydı kabul edilmemiş ise de, olayda, davacının ana sözleşmesinde gayrimenkul alıp satacağına dair hükümler bulunduğu halde, kurulduğu tarihten itibaren şirketin böyle bir faaliyetinin bulunmadığı, gayrimenkul ticareti ile uğraştığına dair idarenin bir tespitinin de mevcut olmadığı, bu durumda davalı idarece ihtirazi kayıt dikkate alınmayarak yapılan tahakkukta hukuka uyarlık görülmediği gerekçesiyle tahakkukun kaldırılmasına, ödenen miktarın davacıya ret ve iadesine karar vermiştir. Vergi Dairesi Müdürlüğünün temyiz istemi, Danıştay Dördüncü Dairesinin 18.9.2003 günlü ve E:2002/4162, K:2003/2098 sayılı kararıyla reddedilmiştir. Davalı idare, yapılan tahakkukun yerinde olduğunu ileri sürerek kararın düzeltilmesini istemektedir. Savunmanın Özeti: Savunma verilmemiştir. Tetkik Hakimi ?.Düşüncesi : Kararın düzeltilmesi istemini içeren dilekçede öne sürülen hususlar kararın düzeltilmesini sağlayacak nitelikte bulunmadığından istemin reddi gerektiği düşünülmektedir. Danıştay Savcısı ?.Düşüncesi : Karar düzeltilmesi dilekçesinde ileri sürülen hususlar, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 54. maddesinde yazılı nedenlerden hiçbirisine uymadığından istemin re...