Ana sözleşmesinde gayrimenkul alıp satacağına dair hükümler bulunduğu halde böyle bir faaliyeti bulunmayan şirketin geçici 28. maddedeki istisnadan yararlanması gerektiği hk.
Danıştay 4. Daire E. 2002/4162 K. 2003/2098 T. 18.9.2003 GAYRİMENKUL SATIŞ KAZANCI İSTİSNASI ANA SÖZLEŞMESİNDE GAYRİMENKUL ALIP SATACAĞINA DAİR HÜKÜMLER BULUNDUĞU HALDE BÖYLE BİR FAALİYETİ BULUNMAYAN ŞİRKETİN GEÇİCİ 28. MADDEDEKİ İSTİSNADAN YARARLANMASI GEREKTİĞİ HK. (5422/gç. md. 28) Temyiz Eden: .... Vergi Dairesi Müdürlüğü Karşı Taraf: .... Anonim Şirketi Vekili: Av. .... İstemin Özeti: 1989 yılında şirketin aktifine giren, 2001 yılında satılan gayrimenkulün bedelinin sermayeye eklenmesi nedeniyle elde edilen kazanç yönünden 5422 sayılı Kurumlar Vergisi Kanunu'nun geçici 28 inci maddesindeki istisnadan yararlandırılması gerektiği belirtilerek ihtirazi kayıtla verilen 2001/10-12 nci ayları geçici vergi beyannamesi üzerinden fazladan tahakkuk eden geçici vergi ve fon payının ret ve iadesi istenmektedir. .... Vergi Mahkemesi 19.6.2002 günlü ve E: 2002/349, K: 2002/1317 sayılı kararıyla; 5422 sayılı Kurumlar Vergisi Kanunu'nun geçici 28 inci maddesinde, tam mükellefiyete tabi kurumların iştirak hisselerinin veya gayrimenkullerinin satışından doğan kazancın, satışın yapıldığı yılda kurum sermayesine ilave edilen kısmının kurumlar vergisinden müstesna olduğu, gayrimenkul ticareti ile bilfiil uğraşan kurumların bu istisnadan yararlanamayacaklarının belirtildiği, dosyanın incelenmesinden, davacı şirketin 15.3.1989 tarihinde iktisap ettiği gayrimenkulün 13.12.2001 tarihinde satışından doğan kazancın sermayeye eklenmesi nedeniyle elde edilen karın kurumlar vergisinden müstesna tutulması gerektiği belirtilerek ihtirazi kayıtla verilen beyanname üzerinden fazladan tahakkuk eden vergiye karşı dava açıldığının anlaşıldığı, yükümlünün gayrimenkul ticareti ile uğraşması nedeniyle maddede belirtilen istisna şartlarını ihlal ettiğinden söz edilerek ihtirazi kaydı kabul edilmemiş ise de, olayda, davacının ana sözleşmesinde gayrimenkul alıp satacağına dair hükümler bulunduğu halde, kurulduğu tarihten itibaren şirketin böyle bir faaliyetinin bulunmadığı, gayrimenkul ticareti ile uğraştığına dair idarenin bir tespitinin de mevcut olmadığı, bu durumda davalı idarece ihtirazi kayıt dikkate alınmayarak yapılan tahakkukta hukuka uyarlık görülmediği gerekçesiyle tahakkukun kaldırılmasına, ödenen miktarın davacıya ret ve iadesine karar vermiştir. Davalı İdare, yapılan tahakkukun yerinde olduğunu ileri sürerek kararın bozulmasını istemektedir. Savunmanın Özeti: Yasal dayanaktan yoksun olan temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmuştur. Tetkik Hakimi ....'ın Düşüncesi: Temyiz dilekçesinde öne sürülen hususlar, temyize konu mahkeme kararının bozulmasını sağlayacak nitelikte bulunmadığından temyiz isteminin reddi gerektiği düşünülmektedir. Danıştay Savcısı ....'nun Düşüncesi: Temyiz dilekçesinde öne sürülen hususlar, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Yasasının 49. maddesinin 1. fıkrasında belirtilen nedenlerden hiçbirisine uymayıp vergi mahkemesince verilen kararın dayandığı hukuki ve yasal nedenler karşısında, anılan kararın bozulmasını gerekt...