Kamu ihale kanunu'nun 58. maddesinde yasaklamanın kimlere münhasır olduğunun açıkça belirlenmesi, "sermayesinin yarısından fazlasına sahip olmamakla birlikte idare ve temsile yetkili yönetim kurulu üyesi veya müdürü olması koşuluyla ortağı olduğu sermaye şirketi " nin de yasaklanacağına ilişkin düzenlemeye yer verilmemesine karşın, kanunla düzenlenmeyen bu tür yasaklamanın kamu ihale genel tebliğindeki anılan hüküm ile getirilmesine hukuken olanak bulunmadığı hakkında.
13. Daire 2007/16068 E. , 2009/6830 K.
"İçtihat Metni"
T.C. D A N I Ş T A Y ONÜÇÜNCÜ DAİRE Esas No : 2007/16068 Karar No: 2009/6830
Temyiz İsteminde Bulunan (Davalı) : İçişleri Bakanlığı-ANKARA Karşı Taraf (Davacı) : … İstemin Özeti : … İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının; davacı şirketin ortağı ve aynı zamanda müdürü olan kişi hakkında kamu davası açılması nedeniyle Kamu İhale Genel Tebliği'nin XV/H maddesi esas alınarak tesis edilen işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı ileri sürülerek bozulması istenilmektedir. Savunmanın Özeti : Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan idare mahkemesi kararının onanması gerektiği savunulmaktadır. Danıştay Tetkik Hâkimi …'ın Düşüncesi : Temyiz isteminin reddi gerektiği düşünülmektedir. Danıştay Savcısı …'nun Düşüncesi : İdare ve vergi mahkemelerince verilen kararların temyizen incelenerek bozulabilmesi için, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 49 uncu maddesinin birinci fıkrasında belirtilen nedenlerin bulunması gerekmektedir. Temyiz dilekçesinde öne sürülen hususlar, söz konusu maddede yazılı nedenlerden hiçbirisine uymadığından, istemin reddi ile temyiz edilen Mahkeme kararının onanmasının uygun olacağı düşünülmektedir. TÜRK MİLLETİ ADINA Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra işin gereği görüşüldü: Dava, davacı şirketin bir yıl süreyle kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmasına ilişkin 16.02.2007 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanan davalı idare işleminin iptali istemiyle açılmış, İdare Mahkemesince; 4734 sayılı Kanun'un 58. maddesinin ikinci fıkrasına atıfta bulunan 59. maddesinin ikinci fıkrasına göre haklarında kamu davası açılmasına karar verilen gerçek kişiler ile birlikte bu gerçek kişinin % 50'sinden fazla hissesine sahip olduğu sermaye şirketlerinin yargılama sonuna kadar ihalelere katılamayacakları hüküm altına alındığı, bakılan davada hakkında kamu davası açılan şirket ortağının hissesinin % 25 olduğu, dolayısıyla davacı şirketin anılan Kanun hükümleri uyarınca ihalelere katılması yönünde herhangi bir engeli bulunmadığı anlaşıldığından yasaklı olmasına karşın Çorum Belediye Başkanlığı tarafından yapılan ihaleye katıldığından bahisle 1 yıl süreyle bütün kamu kurum ve kuruluş ihalelerine katılmaktan yasaklanmasına yönelik dava konusu işlemde hukuka uyarlık bulunmadığı sonucuna varıldığı gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline karar verilmiş, bu karar davalı idarece temyiz edilmiştir. 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun "İhaleye Katılamayacak Olanlar" başlığını taşıyan 11. maddesinin birinci fıkrasında, doğrudan veya dolaylı veya alt yüklenici olarak, kendileri veya başkaları adına hiçbir şekilde ihalelere katılamayacaklar sayılmış; (a) bendinde, Bu Kanun ve diğer kanunlardaki hükümler gereğince geçici veya sürekli olarak kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanların ihalelere katılamayacakları belirtilmiş, aynı Yasa'nın "Yasak...