Ortakları aynı olan iki ayrı kurum arasında emsallerine göre yüksek bedeller üzerinden mal ve hizmet alım satımında bulunularak örtülü kazanç dağıtımında bulunulduğunun ispatı için benzer faaliyette bulunan firmalar arasında kıyaslama yapılması gerektiği, sadece ticari teamüllere uygun ciro primi tahakkuku nedeniyle örtülü kazanç dağıtımından söz edilemeyeceği hk.
Danıştay 9. Daire E. 2005/2622 K. 2005/4503 T. 21.12.2005 ÖRTÜLÜ KAZANÇ DAĞITIMI ORTAKLARI AYNI OLAN İKİ AYRI KURUM ARASINDA EMSALLERİNE GÖRE YÜKSEK BEDELLER ÜZERİNDEN MAL VE HİZMET ALIM SATIMINDA BULUNULARAK ÖRTÜLÜ KAZANÇ DAĞITIMINDA BULUNULDUĞUNUN İSPATI İÇİN BENZER FAALİYETTE BULUNAN FİRMALAR ARASINDA KIYASLAMA YAPILMASI GEREKTİĞİ, SADECE TİCARİ TEAMÜLLERE UYGUN CİRO PRİMİ TAHAKKUKU NEDENİYLE ÖRTÜLÜ KAZANÇ DAĞITIMINDAN SÖZ EDİLEMEYECEĞİ HK. (5422/md. 17) Temyiz İsteminde Bulunan: .... Vergi Dairesi Müdürlüğü Karşı Taraf: .... A.Ş. İstemin Özeti: Davacı şirketin 2002 yılına ilişkin defter ve belgelerinin incelenmesi sonucu anılan yılda örtülü kazanç dağıtımında bulunduğundan bahisle aynı yılın Temmuz dönemi için adına re'sen salınan katma değer vergisi ile kesilen vergi ziyaı cezasının terkini istemiyle açılan davayı; dosyanın incelenmesinden, yükümlü şirketin yıllık satış hacminin büyük kısmını kendi ortaklarından oluşan .... A.Ş. ve .... A.Ş. aracılığıyla gerçekleştirdiğinin ve bu şirketlerden emsallerine göre yüksek bedelle hizmet alımında bulunduğunun, aylık % 2 oranında ciro hizmet primi ödediğinin, davacının satış yaptığı diğer firmalara vermiş oldukları ciro hizmetinden dolayı prim ödemesinde bulunmadığının bu nedenle de ödenen ciro hizmet primi tutarlarının tamamının örtülü yoldan dağıtılmış olduğunun kabul edilmesiyle dava konusu cezalı tarhiyatın yapıldığının anlaşıldığı, ancak imalatçı firma olan yükümlü şirket ve onun mallarını pazarlayan firmaların iki ayrı tüzel kişilik oldukları, davacı şirketin 2002 yılı beyan döneminden önce 27.12.2001 tarihinde aldığı bir kararla % 2 ciro primi ödemesini kararlaştırdığı, .... A.Ş.'nin davacının yurtiçi ve yurtdışındaki 197 müşterisine hizmet verdiği, davacı şirketin faaliyet türü, iş hacmi, karlılığı, özvarlığı gibi unsurlar dikkate alındığında bir pazarlama şirketiyle çalışmasının ticari geleneklere ve iş yaşamının doğal seyrine uygun olduğu, inceleme elemanınca emsal alınan firmaların ise pazarlama faaliyetiyle ilişkilerinin bulunmadığı, örtülü kazanç dağıtımında bulunulduğunun tespit edilebilmesi için benzer faaliyette bulunan firmalar arasında kıyaslama yapılması gerektiği, bu durumda davacı şirketin ödediği ciro priminin doğal ve ticari teamüllere uygun olduğu ve yasada belirtilen şekilde örtülü kazanç dağıtımı olarak değerlendirilemeyeceği gerekçesiyle kabul eden .... Vergi Mahkemesinin 31.1.2005 tarih ve E: 2004/95, K: 2005/87 sayılı kararının; vergi inceleme raporuyla örtülü kazanç dağıtımında bulunduğu tespit edilen davacı şirket adına yapılan cezalı tarhiyatın hukuka uygun olduğu ileri sürülerek bozulması istenilmektedir. Savunmanın Özeti: Cevap verilmemiştir. Danıştay Savcısı ....'nın Düşüncesi: İdare ve vergi mahkemelerince verilen kararların temyizen incelenerek bozulabilmesi için, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 49 uncu maddesinin birinci fıkrasında belirtilen nedenlerin bulunması gerekmektedir. Temyiz dilekçesinde öne sürülen hususlar, söz konusu maddede yazılı nede...