Esas No: 2019/6972 Karar No:2022/3861

Danıştay 9. Daire Başkanlığı 2021/3107 E. , 2022/3861 K. "İçtihat Metni" T.C. D A N I Ş T A Y DOKUZUNCU DAİRE Esas No : 2021/3107 Karar No : 2022/3861 TEMYİZ EDEN (DAVALI) : ... Vergi Dairesi Müdürlüğü KARŞI TARAF (DAVACI) : ...İth. İhr. Gıda San. ve Tic. Ltd. Şti. VEKİLİ : Av. ... İSTEMİN KONUSU : ... Bölge İdare Mahkemesi Vergi Dava Dairesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının, temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir. YARGILAMA SÜRECİ: Dava konusu istem: Davacı şirket adına, bir kısım hasılatını kayıt ve beyan dışı bıraktığı yolunda düzenlenen vergi inceleme raporuna dayanılarak 2016/Aralık dönemi için re'sen tarh edilen katma değer vergisi ile kesilen bir kat vergi ziyaı cezasının ve 213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun 353/1.maddesi uyarınca kesilen özel usulsüzlük cezasının kaldırılması istemine ilişkindir. İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... Vergi Mahkemesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararıyla; dava konusu olayda kayıt dışı bırakıldığı tespit edilen dönem kârı ile ilgili olarak 213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun 267. maddesinde düzenlenen emsal bedelin sırayla tayin olunacağının hükme bağlandığı, öncelikle birinci sırada bulunan ortalama fiyat esası uygulanması gerekirken bu sıranın neden uygulanmadığına ilişkin vergi inceleme raporunda bir değerlendirme bulunmadığı, ikinci sırada yer alan maliyet bedeli esas alınmış ise de maddede açıkça belirtildiği üzere, toptan satışlar için %5, perakande satışlar için %10 ilave etmek suretiyle emsal bedelin belirlenmesi gerektiği, raporda da davacı şirketin faaliyet alanın "belirli bir mala tesis edilmemiş mağazalardaki bir başka ülkeyle yapılan toptan ticaret işi ile iştigal" olarak belirtildiği, gerekçesi belirtilmeden sıra atlandığı, ikinci sıranın uygulanması halinde bile kanunen %5 oranı uygulanması gerektiği halde perakende satışlar için belirlenen %10 oranı uygulanmak suretiyle hesaplanan hasılat tutarları esas alınarak bulunan matrah farkı üzerinden salınan vergi ziyaı cezalı katma değer vergisinde hukuka uygunluk görülmediği; 213 sayılı Kanu'nun 353/1. maddesi uyarınca kesilen özel usulsüzlük cezası açısından ise; fiilin tüm unsurları tamamlanmadan faile ceza kesilemeyeceği yönündeki ceza hukuku ilkesi gereğince, ceza gerektiren her bir eylemin ve eylemle fail arasındaki bağlantının açıklıkla saptanması ve eylemin bütün unsurlarıyla ortaya konulması gerekli olduğu halde faturanın verilmediği, alınmadığı ya da gerçek meblağdan farklı meblağa yer verildiği yolunda yasanın aradığı anlamda ve olay anında gerçekleştirilmiş, somut bilgiler ihtiva eden bir tespit olmaksızın ceza kesildiği, cezayı gerektiren yasal unsurların bir arada gerçekleşmediği anlaşıldığından, hukuka uyarlık bulunmadığı gerekçesiyle davanın kabulüne, dava konusu cezalı tarhiyatın ve kesilen özel usulsüzlük cezasının kaldırılmasına karar verilmiştir. Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: Dava konusu uyuşmazlığın çözümünün davacının ilgili dönemde belgesiz herhangi bir satışının olup olmadığının tespitin...