Şirketin borçlandığı kişilerin toplam olarak %99 oranında şirket hissesine sahip olması, borcun uzun süreli kullanımı ve özsermayeye oranı dikkate alındığında, yasada örtülü sermayenin varlığı için öngörülen şartların oluştuğu sonucuna varılmakla, söz konusu borç nedeniyle hesaplanan kur farkının kurum kazancının tespitinde indirim olarak kabulüne olanak bulunmadığı hakkında.
Vergi Dava Daireleri Kurulu 2005/121 E. , 2005/272 K. "İçtihat Metni" T.C. D A N I Ş T A Y VERGİ DAVA DAİRELERİ KURULU Esas No: 2005/121 Karar No: 2005/272 Temyiz Eden: ... Vergi Dairesi Müdürlüğü Karşı Taraf: ... Anonim Şirketi Vekili: ... İstemin Özeti : 1998 yılı işlemlerinin incelenmesi sonucu, şirket ortaklarından döviz olarak alınan borçların örtülü sermaye niteliğinde olması nedeniyle ortaya çıkan kur farkının gider olarak kabul edilemeyeceği yolunda düzenlenen rapora dayanılarak, davacı şirket adına re'sen kurumlar vergisi salınmış, fon payı hesaplanmış, ağır kusur cezası kesilmiştir. ... Vergi Mahkemesi ... günlü ve E: ..., K: ... sayılı kararıyla; 5422 sayılı Kurumlar Vergisi Kanununun 15 inci maddesinin 1 inci fıkrasının 2 nci bendinin lafzının açık olduğu, maddede, ödenen veya hesaplanan faizlerin kurum kazancının tespitinde gider olarak dikkate alınamayacağının hükme bağlandığı, olayda ise davacı şirket tarafından ortaklardan alınan borç para nedeniyle herhangi bir faiz tahakkuk ettirilmediği ve gider olarak dikkate alınmadığının anlaşıldığı, kur farkının ise gider olarak kaydedilmesine yasal bir engel bulunmadığından, yapılan tarhiyatta isabet görülmediği gerekçesiyle vergi ve cezaları kaldırmıştır. Vergi dairesi müdürlüğünün temyiz istemini inceleyen Danıştay Dördüncü Dairesi 8.12.2003 günlü ve E:2002/1484, K:2003/3048 sayılı kararıyla; davacı şirketin 1997 yılında ... lira ödenmiş sermaye ile kurulduğu ve 31.12.1997 tarihi itibarıyla ortaklara borçlar hesabının borç bakiyesinin ... lira olduğu, 14.1.1998 ve 30.9.1998 tarihlerinde sermaye artırımında bulunduğu, şirketin 1998 yılında %68 ve %31 paylı iki ortağına döviz cinsinden borçlandığı, 31.12.1998 tarihli bilançosunda ortaklara borçlar hesabı bakiyesinin borç gösterdiği ve şirketin bu borçlarını çeşitli tarihler itibarıyla değerleyerek oluşan kur farkı giderini 1998 yılı kurum kazancından indirdiği, inceleme elemanınca davacı şirketin %99 paylı ortaklarından alınan döviz cinsinden borçlarının süreklilik gösterdiği, işlemlerin incelendiği yıldan sonra da borçlanmaya devam edildiği, 1997 yılında ortaklara olan borcun özsermayenin altı katı olduğu, 1998 yılında da iki kez semaye artırımına gitmekle birlikte özsermayesinin %22'si oranında borçlandığı, dolayısıyla sözkonusu borçlanmanın aslında örtülü sermaye niteliğinde olduğu, örtülü sermaye için de kur farkı hesaplanmasının mümkün olmadığı ileri sürülerek tarhiyat yapıldığı, davacı şirketle borçlanılan kişiler arasındaki ortaklık ilişkisi, borcun uzun süreli kullanımı ve özsermaye ile oranının fazlalığı dikkate alındığında, yasada örtülü sermayenin varlığı için öngörülen şartların oluştuğu sonucuna ulaşılmış olduğundan tarhiyatın kaldırılmasında isabet görülmediği gerekçesiyle kararı bozmuştur. ... Vergi Mahkemesi ... günlü ve E: ..., K: ... sayılı kararıyla; ilk kararında yer alan hukuksal nedenler ve gerekçeye ek olarak, örtülü sermayeden söz edilebilmesi için borç alınan tutarların emsaline göre bariz oranda yüksek olması gere...