Davacı şirketin yaptığı borçlanma sonucu ödediği faiz tutarı ile öz sermaye arasındaki oranın bariz fazlalık gösterdiği inceleme elemanınca belirtilmekte ise de, emsal ticari faaliyette bulunan kurumlarla günün ekonomik ve teknik icaplarına göre bir değerlendirme yapılması gerekirken, emsal oluşturacak kurum bulunamadığı belirtilerek kurumun kendi iç bünyesinde yapılan değerlendirme sonucu belirlenen tutarın bariz şekilde yüksek olduğunun kabul edilmesi suretiyle alınan borçlara ödenen faiz giderinin örtülü sermaye olarak nitelendirilmesi doğru olmadığından, yapılan tarhiyatta yasaya uygunluk görülmediği hakkında.
Danıştay Vergi Dava Daireleri Kurulu E. 2004/214 K. 2005/50 T. 11.3.2005 ÖRTÜLÜ SERMAYE DAVACI ŞİRKETİN YAPTIĞI BORÇLANMA SONUCU ÖDEDİĞİ FAİZ TUTARI İLE ÖZ SERMAYE ARASINDAKİ ORANIN BARİZ FAZLALIK GÖSTERDİĞİ İNCELEME ELEMANINCA BELİRTİLMEKTE İSE DE, EMSAL TİCARİ FAALİYETTE BULUNAN KURUMLARLA GÜNÜN EKONOMİK VE TEKNİK İCAPLARINA GÖRE BİR DEĞERLENDİRME YAPILMASI GEREKİRKEN, EMSAL OLUŞTURACAK KURUM BULUNAMADIĞI BELİRTİLEREK KURUMUN KENDİ İÇ BÜNYESİNDE YAPILAN DEĞERLENDİRME SONUCU BELİRLENEN TUTARIN BARİZ ŞEKİLDE YÜKSEK OLDUĞUNUN KABUL EDİLMESİ SURETİYLE ALINAN BORÇLARA ÖDENEN FAİZ GİDERİNİN ÖRTÜLÜ SERMAYE OLARAK NİTELENDİRİLMESİ DOĞRU OLMADIĞINDAN, YAPILAN TARHİYATTA YASAYA UYGUNLUK GÖRÜLMEDİĞİ HAKKINDA. (5422/md.15,16) İstemin Özeti: 1998, 1999 ve 2000 yıllarında ortağına olan uzun süreli borçlanmasının örtülü sermaye niteliğinde olduğu ve bu borca ilişkin olarak ödenen faizlerin kurum kazancından indirilmesi suretiyle vergi ziyaına neden olunduğu yolunda düzenlenen vergi tekniği raporu ve vergi inceleme raporuna dayanılarak davacı şirket adına 1998 yılı için ikmalen kurumlar vergisi salınmış, fon payı hesaplanmış ve ağır kusur cezası kesilmiştir. Vergi Mahkemesi tarhiyatı kaldırmıştır. Temyiz istemini inceleyen Danıştay Üçüncü Dairesi 21.04.2004 günlü ve E. 2002/2726, K. 2004/1117 sayılı Kararıyla; ( A ) Holding Anonim Şirketi'ne bağlı bir kuruluş olup, ( B ) Anonim Şirketi'nin ... ana bayii olarak ( MB ) marka otobüs, otomobil, kamyon gibi araçlar ve bu araçların yedek parçalarının alımı satımı ile servis hizmeti veren davacının, aynı zamanda % 0,22 sermaye payıyla şirkete ortak olan ( A ) Holding Anonim Şirketinden yaptığı borçlanmaların örtülü sermaye olarak kabul edildiği, örtülü sermaye üzerinden hesaplanan faizin Kurumlar Vergisi Kanunu'nun 15. maddesi gereğince gider yazılamayacağı belirtilerek matrah farkı hesaplandığı, borç veren şirket davacı şirketin % 0,22 hissesine sahip ortağı olduğundan her iki şirket arasında vasıtasız bir şirket münasebeti ve sıkı bir iş ilişkinin mevcut olduğu, 1998 hesap döneminde alınan borç 1998, 1999 ve 2000 hesap dönemlerinde kullanıldığından kanunda öngörülen devamlılık unsurunun da gerçekleştiği, dolaysız ilişkinin varlığı ve istikrazın uzun süre kullanıldığının vergi mahkemesince de kabul edilmekle birlikte emsal kurum araştırması yapılmaması nedeniyle tarhiyatın kaldırıldığı, emsal kurum kavramının, aynı konuda faaliyet gösteren, bilanço aktiflerinin terkibi, yıllık üretim ve satış tutarları, sermaye yapıları, üretim teknolojileri, işletmenin bulunduğu yer, ortakların sayısı, pazar ortamı ve buna benzer unsurlar itibariyle benzerlik veya yakınlık bulunan kurumları ifade ettiği, emsal oluşturabilecek kurum tespit etmenin zorluğu ve her işletmenin uğraş konusunun, sermaye yapısının, aktif kıymet unsurlarının değişkenliği dolayısıyla emsal kurum kıyaslaması yapmanın her zaman anlamlı sonuç vermeyebileceği de dikkate alındığında, yapılan borçlanmanın öz sermayeye oranının ticari hayatın normal icaplarına uyup...