Özel usulsüzlük cezasının kesilebilmesi için hukuken geçerli tespitlerin yapılması gerektiği hk.
Danıştay 4. Daire E. 2000/5151 K. 2002/397 T. 5.2.2002 ÖZEL USULSÜZLÜK CEZASI ÖZEL USULSÜZLÜK CEZASININ KESİLEBİLMESİ İÇİN HUKUKEN GEÇERLİ TESPİTLERİN YAPILMASI GEREKTİĞİ HK. 213/md. 353 Temyiz Eden Taraflar: 1- .... 2- ... Vergi Dairesi Başkanlığı İstemin Özeti: 1996 yılı işlemleri incelenen davacı adına satışı yapılan antioksidant için eksik tutarlı fatura düzenleyerek bir kısım hasılatını beyan dışı bıraktığı ve yapılan kaydi envanter sonucu belgesiz alış ve satışları olduğunun tespit edildiği ileri sürülerek inceleme raporuyla belirlenen matrah üzerinden re'sen gelir vergisi salınmış, fon payı hesaplanmış, kaçakçılık ve özel usulsüzlük cezaları kesilmiştir. .... Vergi Mahkemesi 31.3.2000 günlü ve E: 1999/313, K: 2000/465 sayılı kararıyla; davacının defter ve belgeleri ile ticari ilişkide bulunduğu şahıs ve firmalar nezdinde yapılan karşıt incelemeler sonucu düzenlenen vergi inceleme raporu ve eklerinin incelenmesinden, davacı tarafından .... Limited Şirketi'ne yapılan antioksidant satışı ile ilgili düzenlenen faturanın eksik tutarlı olduğu, .... firmasından faturasız alınan yün ipliğin faturasız satıldığı, diğer firmalarla ilgili olarak ise faturasız alımlarını fatura ile sattığının tespit edildiği anlaşıldığından, yapılan tespitler doğrultusunda inceleme raporuyla belirlenen matrah üzerinden yapılan tarhiyatın, kesilen kaçakçılık ve özel usulsüzlük cezasının yasal olduğu ancak fon payının beyan edilen vergi üzerinden hesaplanması gerektiğinden cezalı fon payı ve ikmalen ve re'sen tarhiyatlarda ayrıca geçici vergi tarh edilemeyeceğinden geçici vergi üzerinden kesilen kaçakçılık cezasında isabet görülmediği gerekçesiyle vergi aslı ve kesilen kaçakçılık ile özel usulsüzlük cezalarına yönelik davanın reddine, cezalı fon payı ile geçici vergi üzerinden kesilen kaçakçılık cezasının kaldırılmasına karar vermiştir. Davacı, yapılan tarhiyatın usul ve yasaya aykırı olduğunu, Davalı İdare, hesaplanan fon payı ve cezası ile geçici vergi üzerinden kesilen kaçakçılık cezasının yerinde olduğunu ileri sürerek kararın bozulmasını istemektedirler. Savunmanın Özeti: Vergi Dairesi Müdürlüğü, yasal dayanaktan yoksun temyiz isteminin reddi gerektiğini savunmuştur. Tetkik Hakimi ....'ın Düşüncesi: 2575 sayılı Danıştay Kanununun 40/4 üncü maddesinde, içtihatların birleştirilmesi veya değiştirilmesi hakkındaki kararlara, Danıştay Daire ve Kurulları ile İdari Mahkemeler ve İdarenin uymak zorunda oldukları hükme bağlanmıştır. Öte yandan, Danıştay İçtihatları Birleştirme Kurulu'nun 16.1.2001 günlü ve E: 1999/3, K: 2001/3 sayılı kararında ikmalen ve re'sen yapılan tarhiyatlarda da fon payı hesaplanabileceği belirtilmiştir. Bu nedenle, temyiz istemi kısmen kabul edilerek ikmalen ve re'sen yapılan tarhiyatlarda fon payı hesaplanmasına olanak bulunmadığı gerekçesiyle cezalı fon payını kaldıran mahkeme kararının bu hususa ilişkin hüküm fıkrasının bozulması tarafların diğer temyiz istemlerinin ise reddi gerektiği düşünülmektedir. Danıştay Savcısı ....