Esas No. 1992/883 Karar No. 1994/179

T.C. DANIŞTAY 3. DAİRE E. 1992/883 K. 1994/179 T. 26.1.1994 • SAHTE FATURADAN ELDE EDİLEN KOMİSYONDA KDV • EMTİA ALIM SATIMI OLMADIĞI HALDE SAHTE FATURA DÜZENLEYEREK ELDE EDİLEN KOMİSYON GELİRİ ( Gelir Vergisi ) • TİCARİ KAZANÇ ( Sahte Fatura Düzenleyenlerin Elde Ettiği Komisyon ) 193/m.37 ÖZET : Emtia alım satımı olmadığı halde sahte fatura düzenlenerek elde edilen komisyon geliri ticari kazanç olarak vergilendirileceği hakkında. Uyuşmazlık, emtia alım satımı olmadığı halde sahte fatura düzenlemek suretiyle komisyon geliri elde eden davacının kazancının vergiye tabi olup olamayacağının çözümüne ilişkin bulunmaktadır. 193 Sayılı gelir Vergisi Kanunu`nun 1. maddesinde gerçek kişilerin gelirlerinin gelir vergisine tabi olduğu, 2. maddesinde de gelir unsurlarının içesinde ticari kazancın da yer aldığı, 37. maddesinde ise her türlü ticari ve sınai faliyetlerden doğan kazançların ticari kazanç olduğu hükme bağlanmıştır. Dosyanın incelenmesinden, emtia alım satımı olmadığı halde sahte fatura düzenlemek suretiyle komisyon geliri elde ettiği ve bu gelirini beyan etmediği nedeniyle yükümlü adına re`sen kaçakçılık cezalı gelir vergisi tarhiyatı yapıldığı anlaşılmakta olup, bu durum vergi mahkemelerince de kabul edilmekle birlikte yükümlünün faaliyetinin Borçlar Kanunu`na göre komisyonculuk olarak nitelendirilemeyeceği ve elde edilen kazancın da Gelir Vergisi Kanunu`ndaki gelir unsurlarından hiçbirisine girmediği gerekçesiyle cezalı tarhiyatın terkin edildiği görülmektedir. Hal böyle olunca elde edildiği sabit bulunana kazanç, komisyon geliri olarak neticelendirilmese dahi, devamlılık arzettiği kabul edilen faaliyetin ticari faaliyet ve ticari faaliyet amacı ile mükellefiyet tesis ettirip fatura tasdik ettiren davacının kazancının da ticari faaliyet çerçevesi içerisinde elde edilmiş bulunduğundan ticari kazanç olarak vergiye tabi tutulmasında yasalara aykırılır bulunmadığından, aksi yönde verilen mahkeme kararında isabet görülmemektedir. Öte yandan, inceleme elemanınca bu faaliyet neticesinde % 5 komisyon alındığı kabul edilerek matrah farkı bulunmuş ise de, bu nisbetin hiçbir tesbit ve araştırmaya dayanmaması karşısında kabulü mümkün olmadığından ve benzer konularda çıkan ihtilaflar üzerine yapılan incelemelerde emtia satışı olmadan fatura verenlerin % 2 oranında komisyon aldıkları belirlenmiş olup, bu hususun yargı organlarınca da, kabul edildiği anlaşılmış bulunduğundan, vergi mahkemesince bu konuda da inceleme yapılarak karar verilmesi gerekmektedir. Açıklanan nedenlerde Vergi Dairesi Müdürlüğü temyiz isteminin kabulüyle Vergi Mahkemesi kararının bozulmasına oybirliğiyle karar verilmiştir. ----------o---------- kanun 193 madde 193 37