dosya kapsamı incelendiğinde; suça sürüklenen çocuk … hakkında 5237 sayılı TCK’nın 103/2. sevk maddesi ile “çocukların cinsel istismarı” suçundan iddianame düzenlenmiş ve bu iddianame kabul edilerek mahkememizin 2017/25 esasına kaydedilmiş ve kovuşturmaya başlanmıştır. Cinsel istismar suçunun faili herkes olabilir. Kadın veya erkek herkes cinsel istismarda bulunabilir. Cinsel istismar suçunda mağdurun yaşı konusunda bir düzenleme bulunmakla birlikte failin yaşı bakımından kanuni bir düzenleme getirilmemiştir. Bu nedenle çocuklar arasındaki rızaya dayalı veya karşılıklı cinsel birlikteliklerde ( davranışlarda) suçun mağduru ile faili birbirine karışmaktadır. Kimin fail kimin mağdur olduğunun belirlenemediği bir suç tanımı hukuki belirlilik ilkesi çerçevesinde değerlendirildiğinde hukuk devleti ilkesine aykırıdır. Kimin mağdur kimin fail olduğunun belirlenemediği böyle bir suç tanımı...
“… Tüm dosya kapsamı incelendiğinde; suça sürüklenen çocuk … hakkında 5237 sayılı TCK’nın 103/2. sevk maddesi ile “çocukların cinsel istismarı” suçundan iddianame düzenlenmiş ve bu iddianame kabul edilerek mahkememizin 2017/25 esasına kaydedilmiş ve kovuşturmaya başlanmıştır. Cinsel istismar suçunun faili herkes olabilir. Kadın veya erkek herkes cinsel istismarda bulunabilir. Cinsel istismar suçunda mağdurun yaşı konusunda bir düzenleme bulunmakla birlikte failin yaşı bakımından kanuni bir düzenleme getirilmemiştir. Bu nedenle çocuklar arasındaki rızaya dayalı veya karşılıklı cinsel birlikteliklerde ( davranışlarda) suçun mağduru ile faili birbirine karışmaktadır. Kimin fail kimin mağdur olduğunun belirlenemediği bir suç tanımı hukuki belirlilik ilkesi çerçevesinde değerlendirildiğinde hukuk devleti ilkesine aykırıdır. Kimin mağdur kimin fail olduğunun belirlenemediği böyle bir suç tanımı hukuk devleti ilkesi içerisinde yer bulamaz. Cinsel davranışları karşılıklı gerçekleştiren çocuklar açısından cinsel olarak istismar edilen çocuğun aynı zamanda karşısındaki çocuğu bu şekilde mağdur etmiş olması hukuk devleti ilkesi açısından kabul edilemez bir durumdur. Reşit olanlar arasındaki cinsel ilişki suçunun rızaya dayanması durumunda bu cezalandırılmamaktadır. Kanuni düzenleme reşit olmayanlar arasında gerçekleşen rızaya dayalı veya karşılıklı cinsel ilişkiyi neden cezalandırdığı konusunda da belirlilikten uzaktır. İtalyan Ceza Kanunu gibi çağdaş Ceza Hukuku düzenlemelerinde çocuklar arasında rızaya dayalı veya karşılıklı gerçekleşen cinsel birlikteliklerde (davranışlarda ) suçun mağduru ile faili arasındaki ayrımı yapmayı sağlayacak aralarındaki yaş farkını veya başka kriterleri esas alan düzenlemeler varken, iptali istenen 5237 sayılı TCK’nın 103/1. ve 103/2. maddelerinde böyle bir kritere de yer verilmemiştir. Ayrıca suç ve suçluyla mücadele ve cezanın ıslah amacı ve ceza hukukunun temel ilkeleri gözetildiğinde, suç tipine göre fiil ile öngörülen yaptıran arasında makul ve hakkaniyete uygun bir denge bulunmalı ve kanun koyucunun belirlediği yaptırım, cezalandırmada güdülen amaçla ölçülü olmalıdır. Yasa failin de çocuk olması gibi özelliklerin dikkate alınarak ceza tayin edilmesi veya onarıcı adalet kurumunun uygulanması imkânım da ortadan kaldırmakta ve bazı durumlarda somut olayın özellikleriyle bağdaşmayacak ve suçla yaptırım arasında bulunması gereken adil dengeyi ortadan kaldıracak ölçüde ağır cezaların verilmesi sonucunu ortaya çıkarabilecek bir niteliğe sahip bulunmaktadır. Bu nedenle yasada belirlenen ceza miktarının, bu ceza ile ulaşılmak istenen amacı her somut olayda gerçekleştirebilecek orantıda ve ölçüde olduğu da söylenemez. Kural bu haliyle ölçüsüz bir yaptırım öngördüğünden ölçülülük ilkesi çerçevesinde de hukuk devleti ilkesine aykırılık taşımaktadır. Çocuğun iradesi, cinsellik söz konusu olduğunda, özellikle cebir, şiddet söz konusu olmaksızın ve mağdurun birlikteliği ile gerçekleşen suçta, eylemden kaçınmak için yeterince gelişmemi...