On beş yaşını bitirmeyen bir çocuğa veya mecnun veya irade ve temyizi selbeden maluliyetle malul olanlara karşı yapılan fiiller hakkında temyiz mahkemesi tevhidi içtihat kararına yer olmadığına karar verilmiştir.
Yargıtay İçtihadı Birleştirme Genel Kurulu E.1936/41 K.1937/14 T.31.3.1937 İÇTİHATLARIN BİRLEŞTİRİLMESİNE YER OLMADIĞINA İLİŞKİN KARAR MUKAVEMETE İKTİDARSIZLIK
ON BEŞ YAŞINI BİTİRMEYEN BİR ÇOCUĞA VEYA MECNUN VEYA İRADE VE TEMYİZİ SELBEDEN MALULİYETLE MALUL OLANLARA KARŞI YAPILAN FİİLLER HAKKINDA TEMYİZ MAHKEMESİ TEVHİDİ İÇTİHAT KARARINA YER OLMADIĞINA KARAR VERİLMİŞTİR.
Temyiz Mahkemesi İkinci Ceza Dairesinden 29/2/1936 tarih ve 114/2821 ve 22/5/1936 tarih ve 264/6958 numaralı ilâmları ile Birinci Ceza Dairesinin 1/6/1935 tarih ve 1754/1552 numaralı ilâmları arasında hâsıl olan içtihat ihtilâfının halli için Cumhuriyet Başmüddeiumumiliği yüksek makamından verilen müzekkere üzerine toplanan Tevhidi İçtihat Heyeti Umumiyesinde keyfiyet müzakere edilerek : Neticede;
765 sayılı Ceza Kanununun 414 üncü maddesinin ilk fıkrası on beş yaşını bitirmeyen bir çocuğa veya mecnun veya irade ve temyizi selbeden mâlûliyetle mâlûl veya şuuru marazi inhisaf halinde bulunan bir kimseye karşı yapılan ırza geçmeği (Müstelzimi ceza) bir fiil sayıp cezasını da tahdit eyledikten sonra ikinci fıkrada bu cezayı teşdit eden sebepler gösterilirken mukavemete gayrimuktedir halde bulunan bir kimseye böyle bir fiil yapılmanın da cezayı çoğaltan sebep olduğu zikredilmiştir. Mukavemete gayrimuktedir olmak tâbirinden ne kasbedildiği izah edilmediği için muhtelif içtihat ve telâkkilere yol açan bu unsurda failin fiilinden ve taaddisinden ayrı olarak her hangi bir sebeple mukavemete iktidarsız bir hale getirilmiş olmak keyfiyetinin dâhil olduğu umumiyetle kabul edilmekle beraber bu meyanda havassı tekemmül etmemiş olduğu cihetle esasen iyiyi fenayı ayırmaktan âciz bulunan ve şu itibarla kendilerine cebir ve şiddet tatbikına mahal olmıyan ve maahaza kendisine yapılan fiili feryat ve istimdat suretiyle veya çabalamakla da mehma emken men'e muktedir olamıyan yedi yaşından küçük çocukların vaziyeti de bu mefhumun şümulü dairesinde sayılmıştı. Halbuki 414 üncü maddenin ilk fıkrası menfaat ve mazarratını tefrika muktedir olamıyan bir yaş haddi içindeki küçüklerin kolayca iğfale müstait bulunmaları hasebiyle menfaatı âmme mülâhazasına binaen bu gibilerin rızalarının muteber olamıyacağı esasına dayanılarak vazedildiği için hakikati halde suç unsuru olan bir halin kanunen şiddet sebebi sayılması ceza esaslarına uygun görülmediğinden mütebariz ve mütebellir içtihat ve telâkki farklarının ve buna sebebiyet veren mübhemiyetin izalesi için 3038 numaralı kanun ile mezkûr madde değiştirilerek birinci fıkra mutlak surette yaş küçüklüğü esasına göre sevkedildikten sonra ikinci fıkrada cezanın şiddetlendirilmesini mucip sebepler sayılmış ve mukavemete iktidarsızlığın ne şekilde tahassül edeceği de gösterilmiş ve binaenaleyh tadil olunan eski 414 üncü maddenin ikinci fıkrasındaki zikrolunan müphem tâbir şu veçhile tavzih edilmiş bulunmasına göre tadilden mukaddem tahassül etmiş bulunan içtihat ihtilâflarının devamına maddeten imkân kalmadığından tevhidi içtihat suretiyle bir karar ittiha...