Temyiz Kurulu Daire 8 32942/35078 T: 30-05-2012

Dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra gereği görüşüldü: 1- 1013 sayılı İlamın 1. maddesiyle Belediyede çalışan kurum doktoruna İş Kanunu hükümlerine aykırı olarak işyeri hekimliği ücreti ödendiği gerekçesiyle 16.671,22 TL.ye tazmin hükmü verilmiştir. Dilekçi dilekçesinde özetle; 12.07.2006 tarihinde yürürlüğe giren 5538 sayılı kanunla yapılan yasal düzenleme sonrasında kamu işyerlerinde görevli tabiplerin işyeri hekimliğini de asli görevleri içinde yapmalarının istenebileceği anlaşıldığını, memuriyetin tümüyle dışında bir iş olan işyeri hekimliğinin sonradan yapılan bir yasal düzenleme ile memurun asli görevi içine almak statü hukukuna aykırı olduğu gibi anayasanın angaryayı yasaklayan hükmüne de aykırılık oluşturduğunu, 5538 sayılı Kanun ile İş Kanununun 81. maddesinde yapılan düzenlemenin sözleşme ilişkisini kendiliğinden ortadan kaldırmayacağı, Zira taraflar Özel hukuk alanında bir sözleşme yapmışlar ve buna bağlı olarak yükümlülükleri devam etmekte iken çıkartılan yasal düzenleme ile sözleşme konusu iş, taraflardan birinin asli görevi içine alınmış ise işveren sözleşmeyi feshederek, feshe bağlı hukuksal sonuçlan karşılamak kaydıyla, ilgiliden bu işi asli görevi içinde yerine getirmesini isteyebilir ise de böyle bir istem/fesih olmaksızın akdin kendiliğinden feshedilmiş/ortadan kalkmış olduğu söylenemeyeceği, Belediyenin kadrolu tabibi olarak çalışan ve aralarında yapılan sözleşme ile mesai saatleri dışında kalan belirlenmiş zamanlarda işyeri hekimliği yapılması hususunda anlaşmış oldukları; bu sözleşme uyarınca tarafların hak ve borçlarının doğmuş bulunduğu; işyeri hekiminin yükümlülüklerini tam olarak yerine getirdiği kabul edildiğinde kendisine belediye tarafından bu sözleşmeye dayalı olarak ödenen ücretlerin fuzulen ödendiği iddiasının dayanağı bulunmadığı, Üsküdar 3.İş Mahkemesinin 2008/201 esas no ve 2009/107 Kararında İstanbul Büyükşehir Belediye Başkanlığında çalışan işyeri hekiminin sözleşmesi, Sayıştay Sorgu Kağıdı üzerine iptal edilmiş olup, ilgili işyeri hekimi mahkemeye müracaat ederek kıdem tazminatı ihbar tazminatı ve harçlar yasası uyarınca alınması gereken harcın davalıdan alınarak davacıya verilmesine karar verildiği ve belediyenin daha çok kamu zararına uğratıldığını belirterek tazmin hükmünün kaldırılmasını istemiştir. Tazmin hükmü 4857 sayılı İş Kanunu’nun 81 inci maddesinin sonuna 12.07.2006 tarihli Resmi Gazetede yayımlanan 5538 sayılı Kanunu’nun 18 inci maddesiyle yapılan eklemeden sonraki 2006 yılında yapılan ödemeler için verilmiştir. 5538 sayılı Kanunla eklenen hükümde, "Kanuna veya kanunun verdiği yetkiye dayanılarak kurulan kamu kurum ve kuruluşlarında ilgili mevzuatına göre çalıştırılmakta olan hekimlere, üçüncü fıkrada öngörülen eğitimler aldırılmak suretiyle ve aslî görevleri kapsamında, çalışmakta oldukları kurum ve kuruluşların asıl işveren olarak çalıştırdıkları işçilerin iş yeri hekimliği hizmetleri gördürülür. Bu kurum ve kuruluşların diğer personel için oluşturulmuş olan sağlık birimleri i...