Davacının serbest avukatlıkta geçirdiği sürenin, 657 sayılı kanun'un 36/c-3 maddesi uyarınca kazanılmış hak aylığı yönünden değerlendirilebilmesi için, bu hizmetin yapıldığı tarihler arasında ilgilinin baroya kayıtlı olmakla birlikte, fiilen serbest avukatlık yaptığının tespiti için vergi mükellefi olduğunu belgelendirmesi, başka bir ifadeyle, fiili çalışmanın esas olması dolayısıyla bu durumun vergi mükellefiyeti ile kanıtlanması gerektiği; aksi yoldaki düşüncenin, baroya kayıtlı olup aidat ödeyen, fakat fiilen avukatlık yapmayan kişinin, baroya kayıtlı olduğu sürelerinin memuriyette geçmiş gibi değerlendirilmesi sonucunu doğuracağı hakkında.
5. Daire 2010/6281 E. , 2013/1751 K. "İçtihat Metni" T.C. D A N I Ş T A Y BEŞİNCİ DAİRE Esas No: 2010/6281 Karar No: 2013/1751 Karşılıklı Temyiz İsteminde Bulunanlar 1- (Davacı): … Vekili: … 2- (Davalı): … İsteğin Özeti: … İdare Mahkemesi'nin … günlü, E:…, K:… sayılı kararının dilekçede yazılı nedenlerle temyizen incelenerek bozulması isteminden ibarettir. Davalı İdarenin Cevabının Özeti : Temyiz isteminin reddi gerektiği yolundadır. Davacının Cevabının Özeti: Cevap verilmemiştir. Danıştay Tetkik Hakimi: … Düşüncesi: İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir. TÜRK MİLLETİ ADINA Hüküm veren Danıştay Beşinci Dairesince işin gereği düşünüldü: Dava, … İli, … İlçesi Mal Müdürlüğü Hazine Avukatı olarak görev yapan davacının, 5/2/2003 - 8/5/2003 günleri arasında serbest avukatlık, 8/5/2003-31/12/2005 günleri arasındaki sigortalı avukatlık olarak geçen sürenin, 3/4'ünün kademe ilerlemesinde değerlendirilmesi istemiyle yaptığı başvurunun reddine ilişkin 23/5/2009 gün 13357 sayılı işlemin iptali istemiyle açılmıştır. … İdare Mahkemesi'nin … günlü, E:…, K:… sayılı kararıyla; 657 sayılı Yasanın 36. Maddesinin C-3.bendinde yer alan avukatlık hizmetleri sınıfına girenlerin memuriyete girmeden önce veya memurluktan ayrılarak serbest avukatlıkta geçirdikleri sürelerin 3/4'ünün memuriyette geçmiş sayılacağını hükme bağlandığı, ancak aralarında vekaletname olsa dahi bir kişi ya da kuruluşa bağlı olarak, sigorta primi ödenmek suretiyle çalışmanın "serbest avukatlık" yapılması anlamına gelmediği gerekçesiyle, davacının herhangi bir kişi ya da kuruluşa bağlı olmadan serbest avukatlık yaptığı 5/2/2003-8/5/2003 günleri arasındaki dönemin kazanılmış hak aylığı yönünden değerlendirilmesi gerektiği, sigorta primleri avukat kadrosunda çalıştığı şirket tarafından ödenmek suretiyle 8/5/2003-31/12/2005 günleri arasında iş akdine istinaden yürütttüğü hizmetlerinin serbest avukatlıkta geçen süre olarak kabul edilemeyeceği, dava konusu işlemin, 5/2/2003-8/5/2003 günleri arasındaki döneme ilişkin kısmının iptaline, 8/5/2003-31/12/2005 günleri arasındaki döneme ilişkin kısmı yönünden ise davanın reddine hükmedilmiştir. Davacı, 8/5/2003-31/12/2005 tarihleri arasında iş akdine istinaden yürütttüğü hizmetlerinin serbest avukatlıkta geçen süre olarak kabul edilmesi gerektiğini öne sürerek İdare Mahkemesi kararının redde ilişkin kısmının; davalı idare ise davacının 5/2/2003-8/5/2003 tarihleri arasında sigortalı çalıştığından bahisle kazanılmış hak aylığı yönünden değerlendirilmesi gerektiğini öne sürerek Mahkeme kararının iptale ilişkin kısmının temyizen incelenerek bozulmasını istemektedirler. Davacının temyiz dilekçesinde ileri sürülen hususlar Mahkeme kararının iptale ilişkin hüküm fıkrasının bozulmasını gerektirir nitelikte bulunmamıştır. Davalı idarenin temyiz istemine gelince; 657 sayılı Yasanın 36. maddesinin, C bendinin 3. fıkrasında, "Avukatlık hizmetleri sınıfına girenlerin memuriyete girmeden önce veya memurluktan ayrılarak serbest avukatlıkta geçirdikleri...