Danıştay Kararı K. No. 2011/566

9. Daire 2009/4625 E. , 2011/566 K. "İçtihat Metni" T.C. D A N I Ş T A Y DOKUZUNCU DAİRE Esas No : 2009/4625 Karar No: 2011/566 Temyiz İsteminde Bulunan : Boğaziçi Kurumlar Vergi Dairesi Müdürlüğü İSTANBUL Karşı Taraf : … Vekili : … İstemin Özeti : Davacı şirket hakkında düzenlenen vergi inceleme raporuna dayanılarak 2004/Nisan-Aralık dönemlerine ilişkin olarak re'sen salınan vergi ziyaı cezalı katma değer vergisinin kaldırılması istemiyle açılan davayı; 3065 sayılı Katma Değer Vergisi Kanununun Geçici 10. maddesinde, 5422 sayılı Kurumlar Vergisi Kanununun geçici 28. maddesi ile geçici 29. maddesinin birinci fıkrasının (6) ve (7) numaralı bentleri kapsamındaki teslimlerin vergiden müstesna olduğu, uyuşmazlık tarihinde yürürlükte bulunan 5422 sayılı Kurumlar Vergisi Kanununun geçici 28. maddesinin a bendinde ise, 01/01/1999 - 31/12/2004 tarihleri arasında uygulanmak üzere, tam mükellefiyete tabi kurumların iştirak hisselerinin veya gayrimenkullerinin satışından doğan kazancın, satışın yapıldığı yılda kurum sermayesine ilave edilen kısmının, kurumlar vergisinden müstesna olduğu, şu kadar ki, vadeli satış halinde, satışın yapıldığı hesap dönemini takip eden ikinci hesap döneminin sonuna kadar tahsil edilen kazançların tutarının, ilgili yıl kurum kazancından indirileceği, bu tarihten sonra yapılacak tahsilat için bu hükmün uygulanmayacağı, ilk yapılan tahsilatın iştirak hissesi veya gayrimenkulün maliyet bedeline ilişkin olduğunun kabul edileceği hükümlerine yer verildiği, dosyanın incelenmesinden, davacı holdingin aktifine kayıtlı bazı taşınmazları grup şirketlerinden ... Bankası A. Ş. İle ... A. Ş.'ye sattığı, satış işlemlerine ilişkin katma değer vergisinin 5422 sayılı Kurumlar Vergisi Kanununun geçici 28. maddesine dayanılarak eksik beyan edildiği, oysa elde edilen kazancın istisna hükmünden yararlandırılmaması gerektiğinden bahisle Aralık/2003 döneminden sonraki döneme devreden katma değer vergisi tutarının ... TL olarak dikkate alınarak hesaplanan matrah farkı üzerinden dava konusu cezalı tarhiyatın yapıldığının anlaşıldığı, tarhiyata dayanak vergi inceleme raporunda, vergiyi doğuran olayın davacı holdingin kendi bünyesinde oluştuğu, görünüşteki işlemlerle kazancın istisna kapsamına alındığı, haksız olarak istisna hükmünden faydalanıldığı tespitlerine yer verilse de, satış işleminin gerçekten yapılmadığı, muvazaalı olduğu veya rayiç değerler üzerinden satılmadığı yönünde herhangi bir tespitin bulunmadığı, satıştan elde edilen kazancın sermayeye ilave edildiği hususları birlikte değerlendirildiğinde elde edilen kazancın 5422 sayılı Kurumlar Vergisi Kanununun geçici 28/a maddesi uyarınca istisna kapsamında tutulması gerektiği, bu durumda ikmalen yapılan cezalı tarhiyatta hukuka uyarlık bulunmadığı, ayrıca Aralık/2003 döneminden devreden katma değer vergisi miktarını etkileyen 2002/Kasım dönemi için yapılan tarhiyatın Mahkemelerinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararı ile kaldırıldığı gerekçesiyle kabul eden ... Vergi Mahkemesinin...tarih ve E...